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劳务派遣纠纷存在的问题与解决思路 试用期多长时间 工资是多

日期:2016年06月03日   信息来源:

广州劳务派遣

劳务派遣纠纷存在的问题与解决思路

劳务派遣作为一种新型用工方式,在2008年施行的劳动合同法中首次予以规定,自此以后得到广泛应用。但由于制度运行中存在诸多不规范之处,劳务派遣成为众多公司特别是许多大型国有公司规避法律责任的途径,这与劳动合同法的本意相违。同时也不得不承认,法律本身关于劳务派遣三方法律关系、劳务派遣单位与用工单位责任分担、劳务派遣中的工伤补偿待遇、同工同酬待遇、劳务派遣法律关系的解除等方面亦存在缺陷,给善于钻法律漏洞者以可乘之机。劳务派遣用工日渐成为劳动争议案件多发的源头,有必要加以研究。

一、劳务派遣纠纷存在的问题

1.同工同酬难

派遣工呈现出用工短期化的现象,派遣工中的大量农民工以自行辞职的方式放弃了领取经济补偿金以及签订无固定期限合同的利益,这暴露了用工单位实行的“体制内外有别”对劳务派遣市场造成的冲击。被派遣劳动者难以同用工单位劳动者一样享受包括各种保险、绩效奖金以及正常的工资调整等在内的同等待遇,且差距巨大。司法实践中,劳动者举证不足往往成为被法院驳回其同工同酬诉求的主要理由。劳务派遣中同工不同酬的争议,较之其他劳动争议的一个显著特点在于,派遣工因信息不对称状态更为严重而举证能力特别弱小。

2.工伤保险赔付难

劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议既无被派遣劳动者参与,又无相关部门监督,易发生以损害被派遣劳动者合法权益换取劳务派遣公司利益的行为。一旦涉及劳动报酬支付、工伤认定、社会保险缴纳等纠纷,用工单位与劳务派遣单位相互推脱,甚至撇开被派遣劳动者进行协商,导致被派遣劳动者维护权益比较困难。尤其是工伤保险责任,劳动者是直接向劳务派遣单位主张还是向用工单位主张,亦或同时向劳务派遣单位与用工单位主张承担连带责任,缺乏统一的操作规范。

3.对于名为劳务外包、承揽实为劳务派遣的用工形式判断困难

实务中,不当派遣现象大量存在。一方面,用工单位进行逆向派遣,将本应由自己承担的用人责任转嫁到派遣单位头上;另一方面,大量并不具有劳务派遣经营资格的机构以非派遣形式从事派遣业务,如以人力咨询、人事外包、人才市场服务等名称注册的公司,与用工单位形成事实上派遣,规避劳务派遣法律法规。这给法院审查劳务派遣的性质带来了困难。

4.当事人诉讼资格有争议

根据劳动争议调解仲裁法第二十二条的规定,劳务派遣单位和用工单位在劳动仲裁程序中可以作为共同当事人,但在诉讼程序中用工单位是否有当事人诉讼资格,法律没有明确规定。

5.劳务派遣关系的解除方面法律适用有分歧

用工单位退回劳务派遣工的条件、劳务派遣单位与劳务派遣工解除劳动合同关系的条件以及派遣工解除劳动合同的情形,劳动合同法规定得并不明确,导致审判实践的认定标准不一。

二、劳务派遣单位与用工单位的责任分担

与修改前的劳动合同法相比,修改后的劳动合同法第九十二条将用工单位和劳务派遣单位之间的双方相互连带更改为劳务派遣单位对用工单位的单方连带,相互连带的表现形式是法律不限定责任引发主体或者任何连带责任主体皆应承担连带责任,单方连带是指连带责任主体对特定一方的行为所导致的损害承担连带责任的情形,主要体现在经济强者对经济弱者责任的承担,如担保法中的连带担保,劳务派遣单位是用人单位,应当承担全部的用人义务;用工单位基于用工的事实行为,应当承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任,不应连带承担派遣单位的所有雇主责任。派遣单位致劳动者损害时,用工单位不具有可责难性,相反,用工单位有未支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇等行为,给被派遣劳动者造成损失的,出于劳务派遣单位是用人单位以及分担劳动者受偿不能的风险的考量,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,从劳动合同法的规定来看,传统意义上用人单位的义务大部分被分配给了用工单位,派遣单位的责任负担较少,发生派遣单位损害劳动者权益的情形自然相对较少,且派遣单位合法运行是政府对派遣业管理和监管的重点,派遣单位不履行这些义务的可能性较小,所以单方连带不会导致被派遣劳动者损害赔偿的不充分,

有人对这一修改提出质疑,认为劳务派遣在国有企业、事业单位和国家机关大量使用,而且发展最快的是国有企业,上述用工单位的经济能力无疑更强,但劳动合同法的修改在法律责任分配上偏重于派遣单位,这不利于遏止劳务派遣的滥用,也不利于对劳动者利益的保护。我国劳务派遣的现状确实是用工单位的经济能力反而强于劳务派遣单位,正是从这一实然状态出发,很多法院在处理劳务派遣纠纷时,为了避免派遣单位与用工单位互相推诿而侵犯劳动者合法权益的情形,并不区分导致损害的主体或者事由,而是一律判决派遣单位和用工单位承担相互连带责任;在最终责任的承担上,则是有约定的按约定,没约定的按“谁用工谁负责”的原则确定责任主体。这一点在工伤保险责任上体现得尤为明显,

三、劳务派遣纠纷当事人的诉讼资格

1.劳务派遣单位、用工单位是作为被告还是作为第三人参加诉讼

根据劳动争议调解仲裁法第二十二条、第二十三条的规定,在劳动仲裁程序中,用工单位的诉讼地位既可以是被告也可以是第三人。这一规定是否当然适用于诉讼程序?《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条仅仅规定了用工单位与劳务派遣单位作为共同被告的情形,未规定其是否可以作为第三人参加诉讼。司法实践中的做法是,劳动者只起诉派遣单位或用工单位一方的情形,其未起诉的一方既可以作为被告也可以作为第三人参加诉讼。区别在于,追加被告存在一个管辖权异议的问题,有可能增加审理周期,所以一般先追加为第三人,在审理中也可以视情况需要变更为被告。用工单位起诉劳动者的,将派遣单位追加为第三人,

2.仲裁程序和诉讼程序的当事人范围不一致如何处理

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条规定,仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,法院应当依法追加。但对于法院认为仲裁裁决的当事人不是诉讼适格当事人的,则未有规定。根据劳动争议调解仲裁法的规定,在劳动仲裁程序中用工单位可以和劳务派遣单位作为共同申诉人,直接向劳动者提出仲裁申请;而到了诉讼程序中,因法无明文规定用工单位可以作为劳动争议原告,如果法院认为用工单位只能依派遣协议向劳务派遣单位提起民事诉讼,不能直接对劳动者提起劳动仲裁申请,用工单位的权利就不能得到支持。实践中有些法院认为,派遣单位与用工单位之间的纠纷是纯粹的民事纠纷,不属于劳动争议案件,而用工单位与派遣劳动者之间的纠纷归根结底还是派遣单位与用工单位之间的纠纷。这也许只是一个理论探讨上的问题,事实上法院还是尊重仲裁裁决对当事人诉讼主体资格认定的,否则就不会出现劳务派遣三方都起诉的案件了。但在这类案件中,当事人的诉讼地位如何列明成为一个让人头痛的问题。建议司法解释对劳务派遣争议当事人诉讼资格作出进一步规定,

四、劳务派遣的同工同酬问题

在对同工同酬的理解和应用上,宜从以下方面把握:

1.关于“同工”、“同酬”的界定

在本单位派遣工与正式工之间,“同工”只限于“同类岗位”;对于用工单位无同类岗位的,应参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。“同酬”中的“酬”,除劳动报酬外,还应当包括劳动福利,但不宜包括基本社会保险待遇。应该注意的是,同工同酬适用的前提是劳动者在确定的岗位上,创造的效益、价值和贡献度一样。

2.派遣单位、用工单位的告知义务和劳动者的知情权

由于劳动合同与劳务派遣协议不是同时签订,且一般情形是劳动合同签订在先,劳务派遣协议签订在后,劳动合同往往难以符合同工同酬的规定。这就有必要强化派遣单位、用工单位的告知义务和劳动者的知情权。签订劳务派遣协议时用工单位应当向派遣单位(签订劳动合同时派遣单位应当向派遣工)提供用工单位派遣工所在同类岗位劳动报酬分配办法和用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬水平的信息。

3.合理分配同工同酬的举证责任

由于派遣工和用工单位在信息掌握方面的严重不对称,对劳务派遣同工不同酬的举证责任分配,应当作出减轻派遣工举证责任、加重用工单位举证责任的安排。

4.改由用工单位向派遣劳动者支付工资

在工资由劳务派遣单位向派遣工人支付的情形下,难以比较派遣工人和用工单位自身雇用的雇员的工资水平,亦难以避免派遣工人不能及时得到工资或者劳务派遣单位克扣用工单位支付给派遣工人工资的情形。劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中可以约定派遣工人的工资由用工单位直接向派遣工人支付,以进一步贯彻同工同酬的原则。而且,让用工单位直接向派遣工人支付工资的好处,还在于可以连带解决加班报酬的问题。


用工单位与非正规就业组织签订“劳务派遣协议”无效

案情简介:
张某于2009年4月3日到本市某公司下属门店担任营业员,后升任门店店长,月工资为2,280元,双方未签订劳动合同,2010年3月23日,某公司结束该店的营业,致使张某无法上班,也未为张某另行安排工作。
经查,某公司与服务社之间存在劳务派遣协议,明确由服务社与派遣员工签订聘用协议。服务社与张某签订了聘用协议,协议期限为2009年4月3日至2010年12月31日,约定张某作为服务社员工派往某公司担任营业员工作。张某在公司工作期间的招退工手续均通过某食品服务社(以下简称服务社)办理,张某在公司工作期间,公司未直接为王某缴纳社会保险费,而是通过服务社以服务社名义为张某缴纳社会保险费,工资亦由服务社代发。
2010年5月张某申请仲裁,要求某公司补缴在职期间的社会保险费以及支付解除劳动合同的经济补偿金。
仲裁结果:
仲裁确认服务社派遣无效,张某和某公司形成劳动关系,张某的请求得到支持,
律师解析:
本案中,张某的派遣用工关系并未得到仲裁委员会的支持,其根本原因在于服务社作为非正规就业组织,不具有劳务派遣单位的成立要求,其主体不合法,有关的派遣行为及协议也随之无效,
而实践当中,由于非正规就业组织属于社会劳动组织,不属于劳动合同法意义上的用人单位,故其与招聘职工之间仅成立民法上的“民事雇佣关系”,而不成立劳动关系,不受劳动法律规范调整,无法享受劳动合同法所规定的诸如双倍工资、加班费、经济补偿金等权益,劳动者以非正规就业组织为被申请人申请劳动仲裁,其主张往往被仲裁委员会或法院驳回,基本理由即是劳动者与非正规就业组织之间不存在劳动关系,不适用劳动法等有关规定。由于不受劳动法保护。因此,非正规就业组织就拥有了一般用人单位所无法拥有的“比较优势”(即不享受劳动法保护),再加上非正规就业组织享受政府的税收优惠及社会保险扶持政策,许多用工单位便肆无忌惮的选择服务社作为合作单位派遣员工,或代为缴金、代付工资,或者从事变相的“劳务派遣”(以劳务外包、劳务租赁之名行劳务派遣之实),以减少用工风险和成本。这些行为由于缺乏工商、税务、劳动的有效监管,成为许多用工单位和非正规就业组织侵犯劳动者利益的“避风港”,部分非正规就业组织派遣员工人数众多,已经不符合其设立的人数比例要求(根据规定,从业人员的主体是本市的失业人员、协保人员、农村富余劳动力。从业人员中的其他人员所占比例不得超过30%。),也违反了非正规就业组织设立的初衷,此不仅损害劳动者利益,也间接扰乱了劳务派遣的市场秩序。应当引起有关部门重视,
相关法规:
1、《劳动合同法》第57条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
2、非正规劳动组织是指组织下岗、失业人员开展非正规就业,帮助其获得一定收入和社会保障的社会劳动组织。非正规劳动组织不必工商登记,三年内享受免税费、贷款担保、免费培训等优惠扶持政策,


违法解除劳动合同要求经济赔偿

案件结果:

本案在仲裁员的主持调解下,双方自愿协商,达成一致意见如下:用人单位支付安先生一次性调解款36000元,在劳动仲裁调解书生效后,于2011年12月14日前转账支付至安先生原工资账户;用人单位为安先生提供离职证明(离职原因为双方协商解除劳动合同),并办理失业保险待遇审批手续。

基本案情:

安先生于2002年3月进入用人单位处就职,之后一直在用人单位处工作。2009年5月,用人单位与安先生重新签订了一份为期3年的固定期限劳动合同。2011年5月,在合同履行期内,用人单位以安先生年度累计两次书面警告处罚为理由单方解除了劳动合同,而安先生却对这两次书面处罚决定的真实性以及合理性产生质疑。2011年8月4日,用人单位在没有提供具体而有信服力的事实证明以及处罚依据的情况下,单方以电话通知的形式强行解除了与安先生的劳动关系,并且在没有履行正常的解除劳动合同的手续的情况下强行阻止安先生进厂继续工作。

仲裁请求:

违法解除劳动合同的经济赔偿金:4240×9.5×2=80560元;

法律依据:

《劳动合同法》第四十八条,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第八十七条,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第四十七条,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

代理意见:

安先生于2002年3月25日进入用人单位处就职,之后一直在用人单位处工作。2009年5月,用人单位与安先生重新签订了一份为期3年的固定期限劳动合同。2011年8月4日,用人单位在没有提供具体而有信服力的事实证明以及处罚依据的情况下,单方以电话通知的形式强行解除了与安先生的劳动关系,并且在没有履行正常的解除劳动合同手续的情况下强行阻止安先生进厂继续工作,致使双方发生纠纷并闹至派出所。用人单位的上述行为严重侵害了安先生的合法权益。

安先生对用人单位单方作出的第二次书面警告的处罚决定的真实性以及合理性表示异议,但是用人单位在没有提前与安先生进行沟通的情况下,单方根据《员工手册》的规定【《员工手册》第十章第五点第(五)款第50条规定,对年度累计两次处分者(包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一次记过和一次书面警告),公司予以解除劳动合同】强行解除了与安先生的劳动关系,并且没有履行法律规定的解除劳动合同的程序。安先生没有及时得到用人单位提供的解除劳动合同的通知书。另外,用人单位作出的第二次书面警告的处罚决定既没有通知安先生,也没有在用人单位公示,安先生是在2011年8月4日上班的途中,被电话告知用人单位作出第二次书面警告的处罚决定并解除劳动合同,安先生当即表示异议并主动去与用人单位出沟通,但是用人单位的保安却强行阻止安先生进入工作单位。用人单位虽然作出了第二次书面警告的处罚决定,但是安先生并没有在处罚决定单上签字,其处罚事实、处罚理由以及处罚依据上表示异议。根据《江苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则》第六条的规定,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

一、用人单位对安先生作出的第二次书面警告的处罚决定没有事实依据

1、用人单位提供的对安先生安健康的奖惩报告,它是用人单位单方作出的处罚决定,上面并没有安先生的签字,安先生对其不予认可,因此,用人单位单方作出的对安先生的奖惩报告不能作为证明安先生存在奖惩报告中违纪事实的证据。

2、用人单位提出的内容为皋德贵对“卷帘门事件”进行陈述报告的电子邮件。首先,在电子邮件中,明确记载了皋德贵曾经及时电话联系维修工对损坏的卷帘门进行维修,只是由于维修工的客观原因而暂时没有将损坏的卷帘门修好,事后维修工再通知的维修部,也就是在这段期间,用人单位处的经理发现了此问题。由此可以看出,皋德贵在发现卷帘门损坏之后及时采取了补救措施,电话联系维修工并对其进行修理,其不存在玩忽职守、管理失职的责任。并且,皋得贵既不是造成卷帘门损坏的直接责任人,也不是专门负责看守和维修卷帘门的员工,因此,员工皋德贵不能完全承担卷帘门的损坏以及维修的责任,何况其已经及时采取了相关的补救措施。至于用人单位所说的,维修必须填写维修单并报相关部门,用人单位则没有提供相关的证据证明其员工在维修时必须填写维修单。实际上,填写维修单只是一种形式上的要求,虽然皋德贵没有填写维修单,但是其已经采取了比形式更重要的实际行动,因此,皋德贵对于“卷帘门事件”没有责任。安先生安健康在“卷帘门事件”中及时采取措施,积极督促皋得贵及时联系维修工对损坏的卷帘门进行维修,已经尽到应有的管理义务,并不存在用人单位所称的管理疏忽以及失职等情形,至于损坏的卷帘门在短时间内没有修好完全是由于维修工的个人客观原因,与安先生安健康的管理职责无关。其次,在电子邮件中,并没有出现任何对安先生安健康的处罚决定,安先生安健康不存在管理疏忽以及管理失职的情形,同时这也表明,用人单位单方对安先生安健康作出的第二次书面警告的处罚决定既没有通知安先生,也没有进行任何的公示。安先生安健康完全不知道用人单位作出的第二次书面警告的处罚决定。

综上所述,用人单位提供的证据不能有效证明其对安先生作出的第二次书面警告处罚决定的真实性和有效性,只是用人单位的一种单方认定,严重侵害了安先生的合法权益。

二、用人单位对安先生作出的第二次书面警告的处罚决定没有规章制度的依据

用人单位对安先生作出书面警告处罚决定的依据是企业《员工手册》第十章第四点的规定:“上一级主管,未善尽职责(教育、指导、督促、纠正等)致使下一级部署发生A类事件,且已经影响其他部门人员工作(工作流程已达其他部门),应与下一级部署承担连带责任。”用人单位对安先生在适用此条规定的时候存在瑕疵,安先生对此表示异议,理由如下:

1、从《员工手册》第十章第四点B类中“未善尽职责”可以看出,上一级主管对员工个人的违规操作行为承担连带责任必须是在工作过程中未尽到合理的职责义务,如果上一级主管尽到合理的注意义务,履行了自己的职责,即使没有避免员工个人的违规行为,那么上一级主管也不需要承担连带责任。在“卷帘门事件”中,安先生安健康在“卷帘门事件”中及时采取措施,曾经两次及时联系有关部门进行修理,并积极督促皋得贵及时联系维修工对损坏的卷帘门进行维修,已经尽到应有的管理义务,并不存在用人单位所称的管理疏忽以及失职等情形,至于损坏的卷帘门在短时间内没有修好完全是由于维修工的个人客观原因,与安先生安健康的管理职责无关。因此,安先生已经尽到了善良义务,用人单位对其作出的第二次书面警告处罚决定是没有规章依据。

2、企业《员工手册》第十章第四点B类中“已经影响其他部门人员工作(工作流程已达其他部门)。”在“卷帘门事件中”,虽然损坏的卷帘门造成了本部门的部分损失,但是并未影响其他部门的正常工作,因此,用人单位需要对违规的员工个人进行相应的处罚,而不能要求安先生安健康承担连带责任。

3、另外,《员工手册》第十章第五点第(四)款对具以下行为之一者,公司给予“记过”的处罚:40、年度累计两次书面警告处罚者;而第十章第五点第(五)款第50条的规定:“对年度累计两次处分者(包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一次记过和一次书面警告),公司予以解除劳动合同”。同样是年度累计两次书面警告,《员工手册》中却存在两种截然不同的处理结果,这势必会造成强势的用人单位更加强势,进而为损害劳动者的合法权益提供可乘之机,这显然对劳动者来说是不公平的。因此,鉴于《员工手册》中的这两条规定在一定程度上存在相互冲突,为保护劳动者合法权益,不能将其作为处罚劳动者的合理依据。即使,劳动者年度累计两次书面警告,也应该按照“避重就轻”的原则,给予安先生“记过”的处分,而非较重的处罚。

综上所述,用人单位依据《员工手册》第十章第四点的规定对安先生作出的第二次书面警告处罚决定没有制度依据,用人单位的行为严重侵害了安先生的合法权益。

三、用人单位解除与安先生的劳动合同应该遵守相应的程序

《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位在没有处罚事实以及处罚依据的情况下,单方以电话通知的形式强行解除了与劳动者的劳动关系,安先生没有得到正式解除劳动关系的通知书,同时,用人单位在正式解除劳动合同之前强行阻止安先生继续进厂工作,这些行为严重侵害了安先生的合法权益。

另外,用人单位解除与安先生的劳动合同之前,安先生在医院确诊患肾结实,因此,安先生在规定的医疗期内。(有医院的诊断证明)。

综上所述,用人单位违反劳动法的相关规定,违法解除与安先生的劳动关系,已经严重侵害了安先生的合法权益,因此,用人单位应当按照法律规定支付安先生经济赔偿金。

案件评析:

法律最终维护了安先生的合法权益。如果安先生不通过法律的途径维护自己的合法权益,据理力争,而是屈服于用人单位的强势地位,“忍辱”离开用人单位,那么他不仅不会得到应有的经济赔偿金,而且还将一直背负着被企业开除的“罪名”,对自己以后找工作产生持续的负面影响。劳动者在企业中一般处于弱势地位,用人单位往往会利用自己的强势地位侵害劳动者的合法权益。安先生的事件告诉我们,作为劳动者,一旦自己的合法权益遭到强势企业的侵害,不能一味地一忍再忍、一退再退,而是应该拿起法律的武器,依法维护自己的合法权益。“哪里有有压迫,哪里就有反抗”,作为劳动者一定要学会利用法律维护自己的合法权益。 


职工在工作岗位发病人才派遣企业是否承担责任

案例介绍:马先生是一家工厂的职工,为人勤勤恳恳,兢兢业业。前不久在正常上班时间因突发高血压而引起中风,工厂迅速组织人手、派出车辆,将其送到了医院。马先生因抢救及时而保住了生命,但是却留下了半身不遂的后遗症。工厂领导亲自到马先生的病房探病,表示慰问,但是当马先生的家人和工厂交涉要求享受工伤待遇时,工厂明确拒绝按工伤处理,只同意按非因工负伤而享受相应的待遇。

在双方交涉中,马先生表示工厂常年实行12小时工作制,还不给工人上社保,本身就违反《劳动合同法》的有关规定。之所以突发高血压是由于工作量大、时间长,自己身体承受不了而造成,这种在工作时间受到的伤害属于认定工伤范畴。

由于未能达成一致,马先生及其家人向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,要求工厂按工伤标准给予相关待遇。同时由于工厂一直未能上社保,故要求工厂给予赔偿金

上班时间发病是否就认定为工伤?

上班时间,分为正常上班时间和加班时间。员工是在正常上班时间发病亦或是在加班时间发病,所能享受的待遇并不相同,后述。

工伤,是指劳动者在从事职业活动或者与工作有关的活动时,所遭受的外在不良因素的伤害和职业病伤害。我国《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十五条规定“职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。” 通常情况下,我们看员工受伤或发病是否属于工伤,应看其是否是在工作时间、工作场所,因工作原因而受到伤害,即工伤的认定应符合《工伤保险条例》第十四条关于认定工伤的三个要件。

本案中,我们首先可以依据《工伤保险条例》第十五条,排除马先生被认定为视同工伤的可能性。然后再继续分析,马先生是在正常上班时间发病,符合工伤认定要件中的在工作时间及工作场所的要件。然而,马先生的病发是否属于因工作原因引起?这是认定其是否属于工伤的关键所在。从案情陈述中可知,马先生是因高血压病发入院的,依照《劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》的规定:“……高血压病为一种常见病,发病原因及发病时间很难确定,现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为,即使在工作现场、工作时间内发病,也不应作工伤处理,而应按因病或非因工负伤处理。”马先生在正常上班时间突发高血压,正常情况下,依法不能被认定为工伤,而只能享受因病或非因工负伤的相关待遇。

但是1996年7月11日劳办发[1996]133号《关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函 》精神:“劳动者在发病前,有连续加班加点工作的具体情节,这在一定程度上影响了高血压病的复发的,应按比照工伤待遇处理。”因此,如果马先生家属有证据证明马先生在发病前有连续加班加点工作的情况,而影响了马先生高血压病的复发的,则有权要求用人单位比照工伤待遇同样有法可依,有权要求申请工伤认定,享受工伤待遇,只是这样成功的案例比较少。


2016年劳务派遣员工试用期最长可设立多长时间,工资是多少?

《劳动合同法》第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

  劳动者工资的确定

  工资指
人才派遣公司依据国家有关规定或者劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

  试用期的时间限定

  试用期有时间限制,超时支付双倍工资

  1、合同期不满3个月,不得约定试用期;

  2、合同期限3个月,试用期最多1个月;

  3、合同期限1年,试用期最多2个月;

  4、合同期限3年和无固定期限的劳动合同,试用期最多6个月;

  5、非全日制用工和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得设立试用期。

  知道了试用期的工资标准和时间限定,大多数人都觉得差不多了,对其他的也没有太多要求,但是稍微有意识的人就想到了,试用期期间的社保问题该如何解决?试用期期间单位要为劳动者缴纳社保吗?答案是肯定的!

  试用期也要缴社保

  《劳动合同法》规定,试用期包含在劳动合同中,而用人单位必须和劳动者签订劳动合同,并同时规定了建立劳动关系的用人单位需要给劳动者买社保。所以试用期内也要缴纳社保。

  在试用期问题上,需要强调以下几点:

  (一)试用期是一个约定的条款,如果双方没有事先约定,用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商,取得一致,试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果,是在互利互惠基础上充分表达各自意见,并就合同条款取得一致后达成的协议。因此,任何一方都不得凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给另一方,更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。

  (二)劳动合同法限定了试用期的约定条件,劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制,与其他劳动者区别对待。

  (三)试用期包括在劳动合同期限内。也就是说,不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同,还是三年、五年期限的劳动合同,如果约定了试用期,劳动合同期限的前一段期限(比如可能是三天、五天或者一个星期,可能是一个月或者两个月)是试用期,试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后继续订立劳动合同还是不订立劳动合同,都不允许单独约定试用期。

  (四)劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于劳动合同的解除中规定,劳动者在试用期内可以通知
人才派遣公司解除劳动合同;劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的,用人单位也可以解除劳动合同。

  (五)禁止设定变相试用期。有的用人单位为了规避法律,约定试岗、适应期、实习期,这些都是变相的试用期,其目的无非是为了将劳动者的待遇下调,方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益,应当明确这些情形按照试用期对待。


单位同意辞职,是否就该立刻办离职手续呢?

【网友咨询】

  我向单位辞职,结果领导同意我走人,并嘱咐我要办理好工作交接。我一切照办了,但在结算工资时,单位又提出我没有提前30天通知,故相关手续还要等一等,不肯出具解除合同证明。问题是我下家都已经找好了,这不是明摆着刁难我吗?当时领导答应我走的,这不是已经协商一致了吗?请问单位这样做对吗?我可否执意走人?

  【律师解答】

  律师:依据法律向你介绍三点意见供参考。

  第一,《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。从该条款可以看出,“提前通知”用人单位是职工的法定义务,职工千万不能将此视作可有可无。这里作为劳动者一定要警惕的是,辞职行为的提出,必须留有三方面的证据:一是书面辞职书而不是口头的,二是已经送达单位,三是已经提前了30天。否则万一碰到单位耍赖就会被动。

  第二,虽然按照《劳动合同法》第三十六条的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同,但这种协商一般是单位主动提出的,也必须支付一定的经济补偿。而作为辞职,单位一般是无需支付任何补偿金的,所以单位怎么会在你本人辞职的前提下而认可你们是“协商一致”解除的合同呢?岂不是给自己找麻烦?当然,现实用工中确实有“当即同意走人”的说法和做法,但作为劳动者要注意的是,一定要有单位同意立即走人而不用等满30天的证据,否则怎么来证明单位已经免除了你提前30天通知的义务呢?

  第三,作为已经找好下家的劳动者,一定要注意衔接新单位的报到时间,至少要留出一个月的提前量,否则就又被动了,你现在就是如此。目前你要么跟新单位协商一下,不行就只有找原单位商量,但此时有的单位则会“趁火打劫”,即扣掉劳动者最后一个月的工资。问题是若劳动者不愿意损失一个月工资而执意走人,单位将追究相应的违约责任,故作为劳动者千万不能盲动。

  《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。也就是说,只有当职工提前30天通知并办理好工作交接之后,单位才会启动退工手续并与职工结清工资。


 


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