浅析劳务派遣同工不同酬现状及规制

一、同工同酬的界定 与同工不同酬相对应的是同工同酬，要正确把握同工不同 酬，先从界定同工同酬开始。
（一）同工同酬的定义 劳办发 ( 1994) 289 号《关于劳动法若干条文的说明》将“同工 同酬”界定为“用人单位对于从事相同工作, 付出等量劳动且取得 相同劳动业绩的劳动者, 支付同等的劳动报酬”，体现了按劳分配 原则；禁止劳动者因性别、身份、户籍或用工形式的不同，在劳动 报酬上区别对待。
（二）同工同酬范围的界定 2013 年的《劳动合同法修正案》将《劳动合同法》第六十三条 作了修改并增加了部分内容，但缺乏相应的实施细则，未对“同工 同酬”的范围作出界定，这关系到如何评判现实中的劳务派遣是 否依法同工同酬。但该条款没有作出明确规定，内容过于原则性 和抽象性，面对实际问题，该条款没有可操作性。因此，正确界定 同工同酬的范围至关重要。 1．何谓“同工”。新修订的《劳动合同法》第 63 条的规定，“被 派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单 位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的 劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳 动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报 酬确定”，相比《劳动法》，新修订的《劳动合同法》将相近岗位劳动 者的劳动报酬作为同工同酬的参照物，进一步扩大了“同工”范 畴，可克服规避“同工”的做法，如用人单位将某一岗位全部使用 被派遣劳动者，以此来形成“同工同酬”的假象；也可以杜绝将同 样劳动内容的岗位以不同名称来名义，以掩饰同工不同酬的真 相。 2．“同酬”的界定。同工同酬中一个极为重要的问题就是如 何界定“同酬”的范围，即“相同的报酬”中的“报酬”包括哪些内 容。《劳动法》、《劳动合同法》以法律的形式规定了劳动者“同工 同酬权”，但根据“劳动报酬是指，劳动者从用人单位得到的全部 工资收入”的规定，我国现有的法律法规对同酬范畴的认定，过于 狭窄，没有将“社会保险福利、劳动保护、特殊工资、奖金、津贴和 补贴”列入工资的范围，即使将某些福利津贴包含进去，表面上 同类型的待遇不分用工形式，均享有，但不是按同样标准给付，区 别对待，如某些单位将职工分为正式工和非正式工，后者只能享 有前者一定比例的福利，而非同等待遇。 二、劳务派遣同工不同酬现状及成因 （一）现状 尽管法律赋予所有劳动者同工同酬权，不得区别对待，但现 实中不尽人意，很多用人单位阳奉阴违歧视被派遣劳动者，将其 作为“二等公民”对待，严重损害被派遣劳动者同工同酬权。具体 表现在，在工资待遇上，被派遣劳动者的工资远远低于本单位正 式职工；同时不能按照国家规定，定期涨薪；养老保险、公积金缴 纳等都低于正式员工；正式员工能享受各种福利待遇，如定期休 假、带薪休假、加班工资等；被派遣劳动者的工作强度大，脏、累、 差的活都由被派遣劳动者来承担。
（二）产生原因 1．买方市场形成，劳动者弱势。劳动力市场也受制于市场经 济规律，受供求关系影响。目前我国劳动力市场供大于求，为“买 方市场”，劳动者相互之间就业竞争非常激烈，用人单位取得了相 对于劳动者的难以比拟的强势地位，劳动者不能与用人单位平等 谈判，这种情况使得劳动者不得不在职业选择、劳动报酬、劳动条 件等问题上降低自己的要求，被迫接受对自己某些权利的侵害。 2．企业经营理念异化，滥用派遣工降低生产成本。企业间竞 争激烈，优胜劣汰，为获取利润最大化已成为企业重中之重，但是 很多企业错误地把使用被派遣劳动者作为降低成本和增加利润 的重要突破口，无视法律规定，滥用被派遣劳动者，忽视被派遣劳 动者同工同酬权，以追逐超额利润。 3．监管不到位，致法律形同虚设。用工单位为利润最大化， 违规使用派遣工，规避劳动法律法规对同工同酬的规定。同时， 面对用工单位的侵害行为，派遣工势单力薄，无力争取个人合法 利益。我国法律也无相应的救济手段，监管部门也未将同工不同 酬纳入到监管范围，同时，受到地方保护主义思想和经济发展狭 隘观点的束缚，对企业滥用劳务派遣行为熟视无睹，已司空见惯。 4．工会集体职能弱化，制约力量缺失。我国劳务派遣是在工 会集体力量制约缺失的背景下发展的。工会原本是包括被派遣 劳动者在内所有劳动者，最密切的权益保障机构，最能体现和代 表所有劳动者的权益。但随着社会发展，工会未能发挥出其应有 职能，出现职能异化，逐步脱离了被派遣劳动者；特别是基层工会
对于我国目前的很多传统家庭和其观念来讲，无疑是一项艰难和 长远的挑战，并且这种环境也有很大的可能会影响代孕子女的心 理健康，所以，对于委托方的资格必须要加以限制：（1）进行代孕 的委托方须是我国的合法夫妻，要求他们具有抚养的能力且必须 不能违背我国的计划生育政策。（2）夫妻双方目前没有共同的子 女。（3）夫妻双方至少且必须有一方能够提供代孕所需的生殖细 胞，以保证日后与所生子女具有必须的血缘关系。（4）委托方的 妻子须经国家指定代孕机构的检验，在证实了因先天或后天疾病 才无法怀孕的真实情况后，并出示相关的报告证明方可。 2. 限制代孕母亲的资格。代孕母亲作为代孕行为中的主要 当事人之一一直发挥着至关重要的作用，所以对于代孕母亲的选 择是非常重要的。我国婚姻法中强调了女性年满 20 周岁才可结 婚。所以代孕母亲也需要是 20 周岁以上的。参考美国的相关法 律，美国法律对于代孕母亲的婚姻状况并没有多加限制，仅仅提 到了已婚女性在进行代孕行为之前须获取丈夫同意才能不影响 以往和睦的家庭关系。因此对于代孕母亲的资格应作出一些限 定：（1）已婚女性须征得丈夫同意后，并有签订相关证明。
（2）代孕女性年龄不能过小也不能过大，须在 20 周岁至 35 周岁之间。
（3）须进行相应的体检，而且能够通过国家指定的具有代孕资格 的医疗机构的身体健康检查，符合代孕的身体条件下。
（二）双方达成协议，依法签署代孕合同 代孕合同和普通合同一样是以代孕为内容而订立的合同，其 内容不外乎委托方与代孕母亲约定代孕的一些详细的具体事项， 其中主要包括生育方式、代孕子女的抚养等方面。代孕合同中还 明确了委托方和受托方的不同的权利和义务，以免如果双方发生 纠纷时，法院能够有依据地对于案件进行合理的审判。代孕合同 内容上应合法明确，要有双方共同的签字认同。
（三）完善相关法律 我国对这个领域的研究较国外很晚，所以不论是人们思想观 念上还是国内法律条文中都是很欠缺的。《人类辅助生殖技术管 理办法》中虽明确提出了医疗机构和医务人员不得实施任何形式 的代孕技术的要求，但是这个领域的相关的法律仍是存在很多空 白。所以，相关机构必须尽快完善相关法律，才能填补法律空白， 这对于规范代孕行为具有重要意义，能够直接或者间接影响到人 们的家庭幸福，和更多孩子的健康成长，所以完善相关法律才能 解决目前关于代孕产生的实际问题。 六、结论与展望 代孕技术为每个不孕夫妇家庭带来了希望，然而因代孕而引 发的社会问题和法律问题很多国家的看法也不尽相同。而我国 向来人性化的法律条文中也不能没有针对代孕方面的明确规定。 如何正确对待代孕技术是现在也是未来值得人们思考的问题。 所以要充分发挥代孕技术的优势，让科学技术更好的为人类服 务，为不孕不育的患者实现生育的权利和梦想，实现他们作为人 类最基本的梦想的同时，这也需要我们勇敢地直面这一技术所带 来的各种社会问题，需要相关机构和部门善于用合法的手段加以 调控，才能最大程度上消除其带来的负面影响，从而达到规范代 孕行为的目的，实现人类社会文明和谐。