从劳务派遣的含义入手结合法条 分析现实生活状况

本文将从劳务派遣的含义入手，结合法条、现实生活状况，分析《劳务派遣暂行规定》第二十七条出台的背景，揭示“假外包真派遣”现象的法律成因，并通过与劳务派遣外包相区分，使得劳务派遣在实务中能够得以准确适用，使得被真正派遣的劳动者能够得到与劳务派遣相关法律的保护，避免企业对此的规避。
关键词:劳务派遣;承揽;外包中图分类号:D922.52文献标识码:A文章编号:2095－4379－(2015)01－0251－02作者简介:朱瑛佳慧(1994－)，女，汉族，安徽人，西北政法大学民商法学院，研究方向:法学。
2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过了《劳务派遣暂行规定》，自2014年3月1日起施行。
该规定第二十七条为:用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
具体解释来说，该条规定使得劳务派遣的认定，从名义上的认定转化到通过用工形式的实质认定，因此如何实质上认定劳务派遣就尤为重要了。
因此，本文就将如何实质上区分劳务派遣与外包展开论述。
一、劳务派遣的概念按照通说，劳务派遣一词来源于20世纪上叶的美国①。
劳务派遣在不同国家也有着不同的称谓，如德国称之为“员工出让”，美国的德克萨斯州称之为“雇员租赁”，日本、韩国则都称其为“劳动派遣”②。
综合学界说法，笔者认为，劳务派遣是指:劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位临时性、辅助性或者替代性③的工作岗位上工作。
派遣机构从用工单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
④劳务派遣的主要特征有三，一是三方主体参与———派遣机构、要派单位、及受派遣劳动者。
企业通常会在下列环境中使用劳务派遣:一是劳动力的需求有高峰期时;二是为顾客提供迅速服务是企业最优先工作时;三是全日制员工绩效低落时;四是非典型劳动力的供给有可能时;五是相关职务仅需很少的训练时。
⑤二、《劳务派遣暂行规定》第二十七条出台的背景分析既然劳务派遣有以上论证的诸多优越之处，使得现今企业对劳务派遣趋之若鹜，为何企业又规避劳务派遣之名呢?使得出台该项法规“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
”(一)“假外包真派遣”现象全国总工会在调研中发现，一些企业为了规避法律对劳务派遣用工形式的新规制，转向“劳务外包”这一形式，甚至，在公司内部成立劳务承包部门，变相在企业内部搞“劳务外包”，致使劳务外包运作的不规范，以及“假外包、真派遣”等一系列问题。
(二)《劳务派遣暂行规定》第二十七条出台的目的使用工单位、用人单位，在劳务派遣中，出现工伤、辞退、工资等问题时，均须各自承担劳务派遣相关规定的责任，比如连带责任、无固定期限劳动合同、未被派遣时的最低工资保障、劳务派遣退回条件的把握等等，而不能以其他如“外包”等名义，逃避责任，真正做到权责分明，也要严守劳务派遣单位的从业规则(具体参见《劳动合同法》第57条)这样才能切实保护好劳动者的利益。
(三)“假外包真派遣”现象的法律成因结合《劳动合同法》等相关法律的严格入市条件、责任承担规则等，现将“假外包真派遣”现象的法律成因归纳如下:一是，遵守劳动合同法劳务派遣造成的成本增加(《劳动合同法》第63条)二是，规避劳动法严格的法律责任，分担风险。
企业通过劳务派遣将这些守法经营成本和人工管理风险打包给中介机构，以削弱平摊自己的风险。
(《劳动合同法》第92条)三是，规避严格的劳务派遣单位从业规则。
如《劳动合同法》第57条最低注册资本要求;第58条同工同酬，以及第92条违规处罚规定等。
三、区分劳务派遣与人力资源外包鉴别现实中的“假外包真派遣”，唯有明确法律事实的性质，才能确定相应的法律关系，从而对企业的恶意规避予以指正和处罚。
(一)人力资源外包人力资源外包，指让第三方服务商或服务出售商，连续提供人力资源活动管理服务，这些管理过去通常是由企业内部有关部门进行的，并对此收取既定的服务费用。
⑥人力资源外包通常可分为四个种类，PEO———职业雇主组织，BPO———公司流程外包，ASP———应用服务提供商和以网络为基础的HＲ服务。
比较常见的人力资源外包，比如将保安、保洁、食堂、考勤、招聘等服务性事项直接交由专门的外包公司(直接的服务外包，非劳务派遣)处理，其费用较高，风险较低。
(二)人力资源外包与劳务派遣的区分一是标的不同。
劳务外包即是企业将内部业务的一部分承包给外部专门机构，大多是不是核心业务，而是一些辅助性业务，比如生产、外包、供应、人力资源、信息技术服务以及研发外包等不同类型。
发包单位购买的不过是外包单位的劳动力产出。
在劳务派遣用工形式下，用工单位购买法律杂谈·152·法制博览LEGALITYVISION2015·01(中)的则是劳务派遣单位的劳动力投入。
因此，劳务派遣与劳务外包是截然不同的，应当予以区分。
结合该岗位特征、性质进行判断，通常情况下，业务外包多用于有较为发达的中间市场所指向的岗位，如法律服务，会计服务，保洁保安服务等。
(三)区分人力资源外包与劳务派遣的法律意义区分人力资源外包与劳务派遣可以防范企业在劳务派遣用工上以“假外包”掩盖“真派遣”来规避法律责任，避免劳动者合法权益受到侵害以及劳动力市场秩序的混乱。
通过区分人力资源外包与劳务派遣，加强对劳务外包行为的法律规制和市场监管。
尽早着手进行劳务外包专门立法，明确界定该行为，厘定发包单位、外包单位及劳动者等不同主体之间的法律关系;还有学者提出，通过“概括+列举”的方式划定其业务范围，并对禁止外包的业务领域作出排除性规定。
总的来说，就是要从资本、人员、技术、管理等不同方面具体规定市场准入资质，完善市场监管，明确法律责任。
四、结语随着经济社会的快速变迁，传统的企业组织开始向扁平化、多元化和专业化的方向过渡和调整。
通过在具有辅助性和外部性特征的工作部门实行劳务派遣，从而实现专业最优基础上的效率最大化。
综上，要想改变“假外包真派遣”的法律现象，在仲裁或司法判决中就要严格与劳务派遣和外包(承包的是人力资源管理服务还是劳务)相区分，从而通过相关法律真正保护好被派遣的劳动者的利益。
从整体层面上而言，劳务派遣应是更多的适应了市场机制对劳动力市场配置的基本需求，政府管制应区分而行:宏观上，规范引导促进就业;微观上，严格约束保障劳权。
欧洲联盟劳动派遣法制之研究———兼论德国之劳动派遣法制。
中原财经法学，2003(6)。
从美国劳动派遣法制看(台湾)“劳动派遣法草案”。
中正法学期刊，2003.③＜劳务派遣暂行规定＞第3条前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
北京:北京大学出版社，2008:118.⑤林旭彦。
公部门设置人力资源公司之探讨［D］。
台湾大叶大学硕士论文，2003.⑥［美］玛丽。
中正法学期刊，2003.［2］徐智华主编。
北京:北京大学出版社，2008.［3］杨通轩。
欧洲联盟劳动派遣法制之研究———兼论德国之劳动派遣法制。
台湾大叶大学硕士论文，2003.［5］邱俊彦。
就业训练，1998(6)。
北京:中国法制出版社，2000.［7］董保华。
十大热点事件透视劳动合同法［M］。
北京:法律出版社，2007.［8］侯俊言。
医院使用派遣劳工之研究［Z］。
国立中正大学劳工研究所，2004.［9］［美］玛丽/人力资源外包策略［M］。
在这里应该只把“不确定利益”纳入考虑范围，“应得利益”与“非法利益”都是既定利益，行为人的手段并不能判定利益的正当与否。
而“不确定利益”的正当与否就取决于行为人谋取手段。
“为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。
”其对于行贿人来说，谋利是目的，行贿是手段，手段的不正当性必然导致目的的不正当。
而“应得利益”是不需要通过不正当手段就可获得利益，“非法利益”是既定利益，不论采用正当亦或是不正当的手段，谋取的非法利益必定是不正当利益。
第三，作为2012年两高在《解释》中以司法解释的的形式确定了以行贿手段谋取竞争优势的，是属于“谋取不正当利益”。
这是因为:一、在招标投标、政府采购等活动以及在组织人事管理活动中，谁能拿到竞标，谁能获得为政府采购的资格，谁又能升职，一开始就不能够准确的知道，可以说这就是谋取的一种“不确定利益”;由于符合条件的都可以参加，但对于谁能拿到竞标，谁又能得到政府采购的资格是由相关法律所规定的一整套程序来的，政府具有自由裁量权;三是采用行贿等不正当手段谋取竞争优势，有违公平原则，破坏了竞争者之间公平的竞争环境;四就是违背公平原则，将此“不确定利益”利用手段转化为“自己的利益”本身就缺乏合理性，法律可以认为这种资格是不合法的。
将“谋取竞争优势”纳入到“谋取不正当利益”是司法解释上的大的进步。
三、总结通过对行贿罪中的“为谋取不正当利益”研究可发现其问题之深邃，看似简单，实则复杂到极致，有很多地方是笔者所不能及的，只能从表面概念性质上进行阐述，“谋取不正当利益”是行贿罪必要的构成要件，且“谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件，“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的目的，尤其自身存在意义，并不能轻易废除。