2016休息合同法中劳务外包与劳务差遣的区别

2016休息合同法中劳务外包与劳务差遣的区别———兼论“假外包，真差遣”的法律风险,关于劳务外包的定义和性质，法律法规上没有明白的规则。
从《劳务差遣暂行规则》的出台进程和對审讯案例等的剖析讨论可以得出，劳务外包(對承包方来说劳务承揽就是一种业务承揽)契合《中华人民共和国合同法》上承揽合同的法律特征，其实质上就是一种业务外包。
没有一种独立于业务外包之外的单纯的劳务外包。
而作为一种业务外包，劳务外包与劳务差遣有分明区别。
实务中用工单位需防备“假外包，真差遣”的法律风险。
［关键词］劳务外包;劳务承揽;劳务差遣;“假外包，真差遣”业务外包;风险防备［中图分类号］D922.52［文献标识码］A［文章编号］1009－5101(2016)02－0074－07［收稿日期］2015－12－05［作者简介］李淑芹，上海勤瑞律师事务所主任，律师，上海市律师协会休息法专业委员会委员，日本国大阪市立大学法学硕士，次要从事休息法、公司法和外商投资范畴的实际研讨及实务操作。
(上海200124)2014年3月1日起实施的《劳务差遣暂行规则》［1］规则，用工单位在本规则实施前运用被差遣休息者数量超越其用工总量10%的，该当制定调整用工方案，于本规则实施之日起2年内降至规则比例。
因而，劳务外包及其与劳务差遣的区别、如何防备“假外包，真差遣”的法律风险这些成绩被越来越多的用工单位所关注。
一、劳务外包的對象范围人力资源和社会保证部在起草《劳务差遣若干规则(征求意见稿)》时，就已经在第2条拟规则“用人单位将业务发包给承包单位，但對从事该业务的承包单位休息者的休息进程直接停止办理的，属于劳务差遣用工。
”［2］但该表述在征求意见进程中遭到中央人社部门的质疑，以为其影响了中央监管上的灵敏执法，故正式公布施行的《劳务差遣暂行规则》第27条對此作了广泛规则，即“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务差遣用工方式运用休息者的，依照本规则处置。
”［1］但从《劳务差遣若干规则(征求意见稿)》上“用人单位将业务发包给承包单位”之表述上可见，发包的對象为业务，所谓外包是业务外包。
人力资源和社会保证部办公厅《关于做好劳务差遣暂行规则贯彻施行任务的告诉》(人社厅发［2014］13号)也明白，“對用工单位经过业务外包、承揽等方式增加劳务差遣用工的，要指点其按照有关法律和政策标準发包等活动……”，［3］这是對所谓外包就是业务外包的注解。
上述外包的外延与范围与北京市质量技术监视局在中央规范《人力资源效劳标準第11局部———人力资源外包效劳所定义的外包》［4］(人力资源外包效劳:依据企业或其他组织的需求，以降低其人力资源本钱、完成任务效率最大化为目的，受委托承当其单向或多项人力资源办理任务或本能机能的效劳方式。
)及《广州市中央税务局关于人力资源效劳外包征收营业税成绩的复函》上的“人力资源效劳外包”［5］(人力资源效劳外包是指企事业单位将其销售、行政、后勤、客户效劳等本能机能中触及人力资源方面的任务委托人力资源效劳机构，人力资源效劳机构招聘员工，经过培训、考核、日程办理等方式，组织员工完成合同商定事项的行为。
人力资源效劳外包业务属于新型的人力资源效劳方·47·式，其本质是劳务差遣的转型晋级。
)有所区别，即外包的對象范围从一项或多项人力资源办理任务，在销售、行政、后勤、客户效劳本能机能中触及人力资源方面的任务扩展到加工、消费进程的人力资源外包效劳，加工、消费进程中人员、场所次序、平安消费、产质量量也是外包的应有之义。
上海市人力资源和社会保证局及上海市初级人民法院《关于劳务差遣适用法律若干成绩的会议纪要》［6］上关于“发包单位基于消防、平安消费、产品效劳质量、任务场所次序等方面办理需求而對承包单位的休息者行使局部指挥办理权的”的记载阐明，外包业务自身包罗消防、平安消费、产品效劳质量、任务场所次序等方面的办理，只不过上海市人力资源和社会保证局及上海市初级人民法院以为该局部办理权可以由发包方行使罢了。
当然，我们也留意到，2015年3月21日《中共地方、国务院关于构建调和休息关系的意见》中提到，“依法增强對劳务差遣的监管，标準非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。
”［7］这就存在一个劳务外包与业务外包有无区别的成绩。
关于什么是劳务外包(對承包方来说就是劳务承揽)，找不到法律法规上的明白定义。
上海市第二中级人民法院就如下上诉人上海康德莱企业开展集团股份无限公司、上海吉优境物业办理无限公司诉被上诉人程孝宇、刘克北纠纷案的(2014)沪二中民一(民)终字第408号判决［8］在什么是劳务外包及劳务外包与劳务差遣的区别上给我们提供了现时点较有价值的参考意见。
2012年5月31日，刘克北(被上海吉优境物业办理无限公司差遣至上海康德莱企业开展集团股份无限公司担任保安任务)在位于上海市嘉定区江桥镇的康德莱公司门口担任保安值班时期，程孝宇因琐事激惹刘克北并与之发作抵触，刘克北手持钢管追打已逃跑的程孝宇，击中其头部，形成程孝宇因内伤所致重型颅脑损伤等。
后程孝宇起诉刘克北及康德莱公司、吉优境公司要求赔偿其各项损失。
對此，上海市第二中级人民法院在(2014)沪二中民一(民)终字第408号判决中指出:“劳务差遣是指由劳务差遣单位与被差遣休息者签署休息合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的任务场所内休息，承受用工单位的指挥、监视，以完成休息力和消费材料的结合的一种特殊用工方式。
而劳务外包是指企业将其局部业务或本能机能任务发包给相关机构，由该机构自行布置人员依照发包企业的要求完成相应的业务或任务。
本案中，依据康德莱公司与吉优境公司订立保安效劳合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记载，可以证明康德莱公司委托吉优境公司對康德莱公司厂区提供保安效劳，吉优境公司享有對休息者和休息消费的办理权，掌握對休息及消费进程的办理控制，直接對厂区保安停止指挥、监视和办理。
而康德莱公司不直接参与厂区保安的办理，不合错误厂区保安施行指挥、控制，也并不直接向休息者发放休息报答。
显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之間不构成劳务差遣关系。
刘克北与吉优境公司构成休息合同关系，康德莱公司、吉优境公司之間构成效劳合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。
刘克北在任务工夫、任务岗位，因任务缘由与程孝宇发作纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在实行职务进程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即吉优境公司承当。
刘克北自愿承当连带责任，应予以准许。
”该院法官在该案评析中进一步指出，“劳务外包，也称业务外包、效劳外包等，它是企业整合其内部优秀的专业化资源，到达降低本钱、进步效率的一种办理形式。
劳务外包普通由用工单位将其局部业务或任务发包给相关外包单位，由该外包单位自行布置休息者依照用工单位的要求完成相应的业务或任务，构成用工单位、外包单位、休息者三方关系。
劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“休息合同”之实，用工单位无需承当用工责任，而由外包单位承当用工办理责任。
”［9］由此可见，劳务外包并非是独立于业务外包之外的一种单纯的劳务外包效劳，而是业务外包的一种，劳务外包的实质就是一种业务外包。
二、劳务外包的法律特征及其与劳务差遣的区别关于劳务外包的法律特征及其与劳务差遣的区别，杭州恒兆劳务效劳无限公司诉上海津照汽车零部件无限公司等休息合同纠纷一案二审民事判决书(2015)沪一中民三(民)终字第347号判决给我们以深入的启示:“原审法院以为，劳务外包是指企业将其局部业务或本能机能任务发包给相关机构，·57·由该机构自行布置人员依照发包企业的要求完成相应的业务或任务……津照公司与恒兆公司签署过劳务外包合同，黄苏余与恒兆公司签署过休息合同，但劳务外包合同名为劳务外包合同，实为劳务差遣协议，津照公司、恒兆公司及黄苏余三者之間系劳务差遣关系。
理由如下:第一，津照公司与恒兆公司签署“劳务外包合同”时，恒兆公司具有劳务差遣资质。
第二，津照公司并非依照通常劳务外包合同中商定的总任务量、总工程款和任务进度向承包方即恒兆公司领取外包费，而是依照每人每月300元的规范向恒兆公司领取劳务办理费，契合劳务差遣关系中费用结算特征。
第三，承包方恒兆公司并非直接指挥、监视和办理过黄苏余，而是由津照公司對黄苏余直接施行办理，黄苏余恪守津照公司的任务工夫。
第四，承包方恒兆公司并非直接向其所招聘的员工发放工资，而是委托津照公司代为发放员工工资……本院以为……关于津照公司与恒兆公司之間的法律关系是劳务外包关系(承揽关系)、劳务差遣关系还是代为购置商业保险的委托关系，原审法院對此已停止了较为详细的论述，本院予以认同。
恒兆公司实践不合错误黄苏余停止用工办理，与津照公司的结算方式并非按任务义务或任务量，而是按‘人’结算，该些实质特征均反映了单方之間本质是劳务差遣关系，而非名义上的劳务外包关系。
”［10］从上述两个判决不好看出，劳务外包具有如下法律特征:(1)发包方和承包方之間是树立在委托合同之上的委托关系。
劳务外包的對象普通是“物”(效果物)，即必然的业务或任务，发包方购置的是任务效果。
而劳务差遣的對象是“人”，是休息者，用工单位购置的是休息力。
(2)由承包方對休息者直接停止办理，行使指挥命令权。
在劳务外包中，承包方直接對休息者行使指挥命令权，直接布置休息者的任务工夫、休息工夫、任务岗位、任务内容，发包方對休息者不停止直接收理。
而在劳务差遣中，休息者由用工单位直接停止办理，其必需依照用工单位确定的任务工夫、任务岗位、任务内容停止休息，由用工单位直接對休息者行使指挥命令权。
(3)由承包标的目的休息者领取休息报答。
休息者与承包公司之間签署休息合同，由承包人依商定向休息者领取休息报答。
当然，劳务差遣中也是应由与休息者签署休息合同的差遣公司实行向休息者领取休息报答的义务，实务中却不乏当事人之間商定由用工单位直接向休息者领取工资的实例，但如签署了外包合同却由发包方直接向休息者领取工资，则能够被认定为“假外包、真差遣”，承包方没有《劳务差遣运营答应证》的，甚至有能够被认定发包方与休息者之間存在现实休息关系。
(4)劳务外包按总任务量、总工程款和任务进度向承包方领取外包费。
而劳务差遣则是每月按人向差遣公司领取人件费和劳务办理费。
假如休息者對第三人侵权，像上述案件一样适用《中华人民共和国侵权责任法》［11］相关规则，由承包标的目的第三人承当侵权责任，而在劳务差遣中假如休息者因履职對第三人侵权，用工单位应承当赔偿责任(差遣公司仅以有差错为前提承当相应的补充责任)。
休息者本身遭到侵权的，因外包合同适用《中华人民共和国合同法》［12］(下称《合同法》)，合同单方当事人按委托合同实行各自的义务，发包方對休息者不承当任何责任，而劳务差遣适用《中华人民共和国休息合同法》［13］(下称《休息合同法》)，用工单位应按《劳务差遣暂行规则》第22条的规则對休息者蒙受的损害承当赔偿责任(某些状况下差遣公司承当连带责任)。
［1］由於“假外包，真差遣”就是劳务差遣，劳务外包与劳务差遣的区别也就是真外包与“假外包，真差遣”的区别。
三、作为劳务外包实质的业务外包的法律根据和特征(一)作为劳务外包实质的业务外包的法律根据既然劳务外包就是一种业务外包，那么什么是业务外包呢?业务外包對发包方来说是业务外包，而對承包方来说则是业务承包、承揽。
《企业外部控制使用指引第13号———业务外包》(财会［2010］11号)［14］對业务外包有定义，业务外包對发包方来说是业务外包，而對承包方来说则是业务承包、承揽，而经过如下比拟剖析也可得出结论:业务外包之法律根据为《合同法》上的承揽合同。
·67·(1)从定义上看，《合同法》第251条1款将承揽合同定义为“承揽人依照定作人的要求完成任务，交付任务效果，定作人给付报答的合同。
”［12］财会［2010］11号第2条则把业务外包定义为“指企业应用专业化分工优势，将日常运营中的局部业务委托给本企业以外的专业效劳机构或其他经济组织(以下简称承包方)完成的运营行为(该指引不触及工程项目外包)。
［14］业务外包對发包方来说是将业务(效果物的完成)委托给承包方，而對承包方来说则是业务的承包、承揽，其交付的任务效果就是发包方委托的标的。
(2)从合同条款和内容来看，《合同法》第252条规则，“承揽合同的内容包罗承揽的标的、数量、质量、报答、承揽方式、资料的提供、实行期限、验收规范和办法等条款”，［12］财会［2010］11号第10条则规则，“业务外包合同内容次要包罗:外包业务的内容和范围，单方权益和义务，效劳和质量规范，保密事项，费用结算规范和违约责任等事项”，［14］外包业务的内容、范围、效劳和质量规范即为承揽合同所要求的标的、数量、质量、承揽方式，费用结算规范即为承揽合同所要求的报答的详细化。